In relazione alla pratica dei matrimoni con o tra minorenni una delle prime problematiche che emerge è che nella visione comune, giuridica e non, questa pratica culturale è spesso accostata, in maniera incondizionata, a quella dei matrimoni forzati, sulla base di una presunzione assoluta secondo cui il consenso di un minorenne al matrimonio non è mai validamente prestato, ma sempre frutto di una coercizione. Se è vero che matrimoni tra minori e matrimoni forzati (child marriages e forced marriages) possono coincidere, soprattutto in situazioni di abuso, si tratta pur sempre di due fenomeni che dal punto di vista ontologico e giuridico[1] vanno tenuti distinti. Una presunzione di tale tipo è innegabilmente “culturalmente orientata”: deriva da una strutturazione ben precisa delle fasi dell’esistenza dell’individuo e di valori tipici della cultura maggioritaria, come emerge dalle risultanze antropologiche. Inoltre, la presunzione non sempre trova una piena conferma nello stesso ordinamento giuridico italiano e in altri ordinamenti da questo riconosciuti.
In ambito internazionale, ad esempio, da un lato si assiste ad una volontà di non riconoscere i vincoli matrimoniali sorti tra i giovanissimi, attraverso norme volte alla tutela delle discriminazioni di genere o alla tutela dei diritti dell’infanzia[2] ma dall’altro lato, quando ci si riferisce al matrimonio come istituto di importante valore sociale che sugella il diritto degli individui di creare una famiglia, esso appare costituirsi di due elementi principali: il pieno e libero consenso dei nubendi e il requisito della “età adatta” o “età minima”, non meglio specificata, adattabile ai differenti contesti di provenienza appunto[3].
Non sussiste omogeneità neppure in relazione agli ordinamenti giuridici europei: mentre alcuni Stati hanno di recente preso posizioni definite e fortemente contrarie ai child marriages, tali se contratti prima dei 18 anni, siano essi frutto di coercizione o meno, come Svezia e Germania, per altri si ravvisa una capacità matrimoniale già a 16 anni di età, come nel caso di Scozia e Portogallo.
L’ordinamento italiano presenta delle aperture ai matrimoni tra minori prevedendo la possibilità di contrarre il vincolo raggiunta l’età di almeno anni 16, attraverso l’istituto dell’emancipazione, ma in realtà la capacità matrimoniale risulta ancora più ampia. L’azione dell’annullabilità del vincolo contratto in mancanza del requisito dell’età (art. 117, secondo comma c.c.), soprattutto per i soggetti esterni al coniugio (genitori e pubblico ministero), è limitata ad esempio al raggiungimento della maggiore età del minore, se vi sia stata procreazione o concepimento e “in ogni caso” in cui sia stata accertata la volontà del minore di mantenere in vita il vincolo. A completamento di tale apertura la disciplina inerente ai matrimoni contratti tra cittadini stranieri (art. 116 c.c.), non contempla, tra i requisiti necessari, quello dell’età, la quale deve essere conforme a quella indicata per la validità del vincolo nel paese di provenienza[4] (Bonfanti 2020; Campiglio 2020; Pesce 2021).
Un limite più marcato è sicuramente rappresentato dalla disciplina penalistica che, pur non occupandosi direttamente di matrimoni con o tra minorenni, indica come età idonea a esprimere il consenso ad atti sessuali gli anni 14 con alcune eccezioni. L'art. 609 quater del c.p. (Atti sessuali con minorenne), infatti, che punisce gli atti sessuali con minorenni prevede in realtà una disciplina articolata. Dalla norma emerge che sono vietati gli atti sessuali con i minori che non abbiano compiuto gli anni 14, riconoscendo una certa libertà di autodeterminarsi in ambito sessuale ai minori e addirittura rendendo non punibili (art. 609 quater, comma 5) gli atti sessuali compiuti con soggetti che abbiano compiuto almeno i 13 anni di età, a patto che tra i soggetti coinvolti non sussista una differenza di età superiore ai 4 anni. Questa causa di non punibilità è presente fin dall’introduzione della norma sugli atti sessuali nell’ordinamento giuridico italiano (L. n. 66/1996), e ha subito recenti modificazioni (L. n. 69/2019) in un senso che ne amplia la portata applicativa, prevedendo una differenza di età massima per fruire della attenuante non più di soli tre anni, ma di quattro. La stessa norma prevede poi però delle ipotesi in cui gli atti sessuali con minorenni rilevano penalmente anche se gli stessi abbiano raggiunto i 14 anni, e questo accade non solo in presenza di alcune situazioni abusanti, ma anche quando vi sia tra il minore e l’altra persona una relazione di convivenza (nello specifico queste ipotesi sono riportate nell’art. 609 quater c.p., comma 1, n. 2, comma 2, tra esse: atti sessuali con ascendenti, genitori, tutori, altri soggetti adulti titolare di relazioni di cura, di natura educativa e/o lavorativa).
 
In questo senso l’ordinamento valorizza il consenso prestato agli atti sessuali dai minori che abbiano compiuto i 14 anni di età e in alcuni casi i 13, legittimando altresì, con la causa di non punibilità richiamata, i rapporti sessuali tra coetanei o in ogni caso tra adolescenti. In tal modo, il codice penale italiano tiene conto di una trasformazione culturale: a causa della liberalizzazione dei costumi e dell’accorciamento dell’infanzia, anche nella cultura maggioritaria si registrano con più frequenza rapporti sessuali di infra-quattordicenni. Il legislatore riconosce in capo ai minori una certa libertà di autodeterminazione sessuale. La dottrina ha segnalato, tuttavia, il seguente paradosso: “il codice penale italiano riflette interamente la cultura maggioritaria. La norma protegge, infatti, la pratica culturale che vede frequenti casi di fidanzatini italiani di tredici e diciassette anni che hanno rapporti sessuali, ma non la coppia Rom che si sposa dato che, generalmente, il matrimonio con il rito rom si realizza quando l’uomo è intorno ai vent’anni. L’ipotesi del più stabile progetto relazionale rom resta fuori dall’orizzonte culturale protetto dal codice penale. Si potrebbe dire che l’impatto di un matrimonio precoce è molto maggiore di quello di una relazione sessuale precoce, per cui la diversità di regolazione è giustificata, tuttavia è difficile non trovare stridenti e, in qualche modo, viziati da un approccio monoculturale, i due diversi esiti sanzionatori” (Ruggiu 2022, 85). L’art. 609 quater c.p., comma 1, n.2, comma 2) che criminalizza i rapporti sessuali all’interno di una relazione di convivenza anche se il minore ha raggiunto i 14 anni è stata applicata a rom sposati con il rito tradizionale, rivelando anch’essa il paradigma monoculturale che ispira l’impianto penalistico dei rapporti sessuali con minori.

​​Una norma più specifica inerente all’istituto del matrimonio è l'art. 558 bis del c.p. (Costrizione e induzione al matrimonio), recentemente introdotto dalla L. n. 69/2019 che però punisce i matrimoni a cui soggetti maggiorenni o minorenni siano indotti o costretti. Nella società moderna occidentale non è più così comune contrarre matrimonio in giovane età, per questo gran parte della disciplina inerente all’istituto dell’emancipazione e alla valutazione in concreto della capacità matrimoniale del minore di almeno 16 anni di età è sicuramente poco applicata mentre quella penalistica è molto più utilizzata in relazione alla gestione dei rapporti occasionali tra o con minori. In passato invece, soprattutto dopo la riforma del diritto di famiglia, per i giudici italiani era assolutamente frequente decidere in merito a tali valutazioni e concedere il nullaosta per il matrimonio di giovanissimi (Monteverde, 1979). Si tratta di istanze che sono venute meno, non perché prive di valore ma in seguito ad evoluzioni della società che vedono l’istituto del matrimonio come meno rilevante rispetto al passato, nel percorso evolutivo degli individui. Ne consegue che la disciplina italiana in tema di matrimoni e atti sessuali con o tra minorenni è essa stessa profondamente connotata culturalmente e in continua evoluzione. Sembrerebbe, dunque, che le problematiche legate alla capacità matrimoniale o a quella di autodeterminazione sessuale dei minori, non siano poi così lontane dalla cultura giuridica anche maggioritaria.La Cassazione italiana ha avuto modo di pronunciarsi sul tema intercettando anche il problema culturale, in un caso avente ad oggetto il legame tra una minore, dell’età di 15 anni, e di un ragazzo appena maggiorenne[5]: i due avevano infatti contratto matrimonio secondo rito rom e avevano avuto un figlio. Il ragazzo viene condannato per violazione dell’art. 609 quater c.p. sulla base del fatto che, nonostante la minore avesse raggiunto l’età fissata dalla legge per una certa capacità di autodeterminazione sessuale (13-14 anni appunto) vi era tra i due una convivenza di fatto, rilevante, quest’ultima, ai sensi del secondo comma della norma, come elemento che rendeva punibile il fatto. Nel caso di specie, i giudici hanno tenuto conto delle circostanze del fatto concreto: sono state rese operative le attenuanti generiche e la pena applicata è stata molto esigua rispetto alla cornice edittale prevista. Tuttavia, il dato culturale non è stato approfondito, ci si è limitati ad evidenziare la non validità del matrimonio rom nell’ordinamento giuridico italiano[6] e pertanto l’impossibilità dello stesso di costituire una forma di scriminante culturale. A maggior ragione però, proprio nei casi più complessi, l’uso dei dati antropologici nella valutazione del caso concreto rispetto agli interessi del minore, potrebbe contribuire alla realizzazione di un miglior bilanciamento in cui nessuno dei diritti del minore risulti completamente penalizzato, completando e arricchendo gli strumenti di modulazione della responsabilità penale già presenti nell’ordinamento, si pensi, ad esempio, all’utilizzo dell’attenuante di minore gravità prevista dalla norma[7] o influenzando la valutazione circa l’offensività del fatto in relazione al significato della convivenza, almeno quando essa è intrapresa come scelta di vita autonoma e spesso avente le sue radici nei valori e nel contesto culturale in cui si è cresciuti. L’equilibrio tra la tutela dello sviluppo psicofisico del minore anche in ambito sessuale e il suo diritto a vivere secondo la cultura di provenienza o a vedere rispettato il suo diritto alla vita privata e familiare e di autodeterminazione ha sempre come obiettivo l’interesse del minore il quale però, in tema di fatti culturalmente orientati, non può ritenersi sempre e incondizionatamente soddisfatto da quelle forme di tutela riconosciute come tipiche dalla cultura maggioritaria, nate in una specifica tradizione giuridica, quella “occidentale”, se non altro perché le stesse sono a loro volta profondamente “culturalmente orientate”. Che si tratti di libertà legate alla contrazione di un vincolo matrimoniale o inerenti all’autodeterminazione sul piano sessuale, il riferimento è sempre a un nucleo di potenziali libertà del minore che coinvolgono a pieno la sua sfera esistenziale, riferibili a quello che l’art. 8 della Cedu definisce come diritto alla vita privata e familiare e per la tutela delle quali la legge accentua il ruolo della valutazione del caso concreto e in cui non può non trovare spazio il riferimento al contesto culturale di provenienza.
In ambito giuridico (Bonfanti 2020; Pesce 2021) e antropologico (Tosi Cambini, 2015) ci si chiede se in tema di diritti fondamentali del minore, la criminalizzazione o il mancato riconoscimento di questi legami, spesso identificati come legami “di fatto”, perché sorti sulla base di riti tradizionali o religiosi, costituisca sempre e comunque la soluzione più ottimale per il minore stesso, soprattutto in quei contesti in cui, nel bilanciamento, rilevano anche i diritti culturali e il diritto alla vita privata e familiare. Gli approfondimenti antropologici permettono in questi casi di perfezionare la valutazione del caso concreto, tanto cara alla legislazione in questo tema[8], di “relativizzare” la presunzione secondo cui tutti i matrimoni infantili sono sempre e comunque forzati e in qualche modo di far emergere eventuali profili di meritevolezza e di tutela di tali rapporti.

NOTE

[1] Secondo l’Alto Commissariato ONU per i diritti umani, il matrimonio infantile o precoce (child or early marriage) è quello in cui almeno una delle parti è minore di 18 anni, mentre il matrimonio forzato (forced marriage) è quello in cui almeno una delle parti non ha espresso il proprio pieno e libero consenso alle nozze. Per un approfondimento si veda Campiglio, (2020). 

[2] CEDAW, Convenzione sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione contro le donne: art. 16. Par. 2. 2. I fidanzamenti ed i matrimoni di bambini sono privi di effetto giuridico e sono presi tutti i provvedimenti necessari, comprese disposizioni legislative, per specificare un’età minima per il matrimonio e per rendere obbligatoria la registrazione dei matrimoni in un registro ufficiale.
Convenzione di Istanbul: art.32_ Conseguenze civili dei matrimoni forzati_ Le Parti adottano le misure legislative o di altro tipo necessarie per garantire che i matrimoni contratti con la forza possano essere invalidabili, annullati o sciolti senza rappresentare un onere finanziario o amministrativo eccessivo per la vittima;
art. 37_ Matrimonio forzato _ 1 Le Parti adottano le misure legislative o di altro tipo necessarie per penalizzare l’atto intenzionale di costringere un adulto o un bambino a contrarre matrimonio. 2 Le Parti adottano le misure legislative o di altro tipo necessarie per penalizzare il fatto di attirare intenzionalmente con l’inganno un adulto o un bambino sul territorio di una Parte o di uno Stato diverso da quello in cui risiede, allo scopo di costringerlo a contrarre matrimonio.

[3] CEDU _ art 12. Diritto al matrimonio_ A partire dall’età minima per contrarre matrimonio, l’uomo e la donna hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto.
Patto Internazionale sui diritti civili e politici_ A norma dell’art. 23, par. 3, il matrimonio non può essere celebrato senza il libero e pieno consenso dei nubendi.
Dichiarazione Universale sui Diritti Umani, Nazioni Unite, 1948: art. 16, par. 2, fa riferimento anch’esso al libero e pieno consenso da parte dei futuri coniugi.

[4] A questo proposito, Campiglio (2020) riporta alcuni stralci della relazione al codice civile da cui emerge la specifica volontà del legislatore italiano di non inserire in requisito dell’età rispetto ai matrimoni tra stranieri, ritenendo che non fosse il caso di derogare ai principi di diritto internazionale privato secondo cui “lo stato e la capacità delle persone sono regolati dalla legge nazionale, e a tale regola non è il caso di derogare per il requisito dell’età, poiché nelle varie legislazioni esso è stabilito in relazione soprattutto allo sviluppo fisico dei cittadini”. La stessa autrice (p. 11) evidenzia inoltre un dato interessante, dal punto di vista dell’analisi multiculturale, ossia che prima della riforma del diritto di famiglia italiano del 1975 era lo stesso art. 84 c.c. a prevedere una età molto più bassa per la capacità matrimoniale, nello specifico 16 anni per l’uomo e 14 per la donna.

[5] Cass. Pen. sez. III - 31/05/2017, n. 53135

[6] Nella pronuncia in esame la Cassazione fonda la non possibilità di riconoscimento alcuni del matrimonio rom nell’ordinamento italiano sull’ordinanza Cass. Civ,, Sez. 6 - del 27/09/2013 n. 22305 in cui veniva cassato un decreto che sanciva il divieto di espulsione di un extracomunitario perché coniugato con rito "rom" con una donna in stato di gravidanza. Infatti, il rapporto di coniugio, come stabilito dall’interpretazione dominante, doveva comunque trovare riconoscimento nell'ordinamento giuridico dello Stato di appartenenza dello straniero, cosa non sussistente nel caso del matrimonio rom tradizionale. La valutazione del matrimonio tradizionale rom potrebbe tuttavia ad oggi subire delle variazioni, sia in merito al riconoscimento dei diritti culturali come diritti inviolabili dell’individuo, e non più come mere consuetudini, sia in ragione del nuovo significato attribuito in tantissimi ambiti dell’ordinamento giuridico ai legami familiari di fatto.

[7] Come per altro evidenziato dalla stessa Cassazione in un caso simile soprattutto nei casi in cui emerga una stabilità del legame e vi siano addirittura dei figli in comune, Cass. Pen. sez. III - 16/05/2017, n. 46461

[8] Nell’art. 4. Par. 5 della direttiva 86/2003 UE sui ricongiungimenti familiari, allo specifico fine di evitare ricongiungimenti legati matrimoni forzati, è iscritta la possibilità per gli Stati membri di imporre un limite minimo di età, massimo ad anni ventuno, affinché il ricongiungimento tra il soggiornante e il coniuge possa aver luogo. Tuttavia, nella comunicazione della Commissione al Parlamento europeo e al Consiglio concernente gli orientamenti per l’applicazione della direttiva 2003/86/CE relativa al diritto al ricongiungimento del 2014, viene specificato che
«il livello minimo di età può servire da riferimento, ma non può essere usato come soglia generale al di sotto della quale tutte le domande sono respinte sistematicamente, a prescindere dall’esame concreto della situazione del richiedente. La condizione dell’età minima è solo uno degli elementi che gli Stati membri devono prendere in considerazione nell’esaminare la domanda. Se dalla valutazione individuale risulta che la giustificazione per applicare l’art. 4 par. 5, ossia garantire una migliore integrazione ed evitare i matrimoni forzati, non è applicabile, gli Stati membri devono prevedere un’eccezione e di conseguenza permettere il ricongiungimento familiare nei casi in cui la condizione dell’età minima non è soddisfatta, ad esempio quando risulta chiaro dalla valutazione individuale
che non vi è abuso, come nel caso di un figlio comune». 
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